Visto E-3 e trabalho autônomo: como abrir empresa nos EUA

É possível trabalhar por conta própria com visto E-3?

O visto E-3 exige que um empregador americano apresente uma Labor Condition Application (LCA) ao Departamento do Trabalho e ofereça uma vaga em specialty occupation ao portador do visto. Numa relação de emprego tradicional, empregador e trabalhador são partes distintas. O trabalho autônomo complica essa estrutura porque o portador do visto é, ao mesmo tempo, o trabalhador e, de certa forma, o empregador.

A resposta curta é que o trabalho autônomo com visto E-3 não é simples, mas também não é categoricamente proibido. Alguns portadores de E-3 estruturaram seus negócios de modo que uma pessoa jurídica americana funcione como empregador na LCA. Se esse arranjo satisfaz os requisitos legais depende dos fatos específicos, e o resultado não é garantido. Este guia explica o enquadramento jurídico, as estruturas utilizadas e os riscos.

O requisito de relação empregador-empregado

As regulamentações da LCA em 20 CFR Part 655, Subpart H definem os requisitos para empregadores que apresentam labor condition applications. O empregador deve atestar que pagará o salário vigente, que a contratação do trabalhador estrangeiro não prejudicará as condições de trabalho e que não há greve no local de trabalho. As regulamentações pressupõem a existência de um empregador distinto do trabalhador.

Para vistos H-1B, o USCIS abordou explicitamente a questão da relação empregador-empregado. O USCIS exige que o empregador peticionário tenha o direito de controlar o emprego do trabalhador, incluindo a capacidade de contratar, demitir, supervisionar e dirigir o trabalho. Quando o beneficiário é dono da empresa peticionária, o USCIS examina se existe uma relação empregador-empregado genuína ou se o arranjo é uma formalidade para contornar os requisitos do visto.

O visto E-3 não exige uma petição I-129 (exceto para extensões ou mudanças de empregador dentro dos Estados Unidos). Solicitantes iniciais de E-3 aplicam diretamente no consulado americano com uma LCA certificada. Isso significa que o USCIS não está envolvido na adjudicação inicial para a maioria dos solicitantes de E-3, e o oficial consular avalia a solicitação. Oficiais consulares têm ampla discricionariedade e podem questionar qualquer arranjo em que o solicitante pareça ser autônomo.

Source: 20 CFR Part 655, Subpart H — Labor Condition Applications e requisitos para empregadores

Estruturas empresariais usadas para autopatrocínio no E-3

Portadores de E-3 que buscam trabalho autônomo geralmente constituem uma pessoa jurídica americana que funciona como empregador na LCA. As duas estruturas mais comuns são a C-Corporation e a Limited Liability Company (LLC).

Uma C-Corporation é uma entidade jurídica separada que pode empregar pessoas, incluindo seus fundadores. A corporation apresenta a LCA, paga ao trabalhador um salário igual ou superior ao salário vigente, retém impostos e mantém todos os registros trabalhistas exigidos. Como a corporation é juridicamente distinta de seus acionistas, ela pode funcionar como empregador mesmo quando o portador do E-3 é o único acionista.

Uma LLC também pode funcionar como empregador, mas a análise depende de como a LLC é estruturada. Uma LLC de membro único é tratada como entidade desconsiderada para fins fiscais federais por padrão, o que pode enfraquecer o argumento de que é um empregador separado. Uma LLC com múltiplos membros, ou uma LLC de membro único que opte por ser tributada como corporation, apresenta um caso mais forte de separação entre empregador e trabalhador.

Source: IRS - Business Structures — Orientação do IRS sobre tipos de entidades empresariais: sole proprietorships, partnerships, corporations, S corps e LLCs

Obrigações da LCA para trabalhadores E-3 autopatrocinados

A pessoa jurídica, como empregador, deve cumprir todas as obrigações da LCA. São as mesmas obrigações que se aplicam a qualquer empregador que apresente uma LCA para um trabalhador E-3.

• Pagar ao trabalhador E-3 pelo menos o salário vigente para a ocupação e região geográfica, determinado pela OFLC Wage Search no FLAG.
• Apresentar a LCA eletronicamente pelo FLAG antes da solicitação de visto.
• Afixar aviso da apresentação da LCA no local de trabalho por 10 dias úteis consecutivos.
• Manter um arquivo de acesso público com a LCA certificada e a documentação de apoio.
• Reter e pagar os impostos trabalhistas aplicáveis (imposto de renda federal, Social Security, Medicare).
• Manter seguro de compensação do trabalhador conforme exigido pelo estado onde o local de trabalho está situado.

Para um trabalhador E-3 autopatrocinado, isso significa que a empresa deve operar como um empregador real. Deve ter um Federal Employer Identification Number (FEIN), conta bancária empresarial separada das contas pessoais, processamento de folha de pagamento e conformidade com as leis trabalhistas estaduais e federais. Manter a empresa como uma entidade fictícia sem operações reais não satisfará esses requisitos.

Source: DOL FLAG System — Foreign Labor Application Gateway para apresentação eletrônica da LCA

Fatores que fortalecem a relação empregador-empregado

Quando o portador do E-3 também é o proprietário da entidade patrocinadora, os seguintes fatores podem fortalecer o argumento de que existe uma relação empregador-empregado válida.

• Um conselho de administração ou outro órgão deliberativo com autoridade para contratar e demitir o trabalhador E-3. Se a empresa tem diretores externos ou cofundadores que não são o portador do visto, o argumento de controle é mais forte.
• Um contrato formal de trabalho entre a empresa e o trabalhador E-3 que especifique as atribuições do cargo, remuneração, expectativas de desempenho e condições de rescisão.
• A posição é uma specialty occupation genuína. As atribuições do cargo devem exigir no mínimo um diploma de bacharel em uma área específica, consistente com o requisito de specialty occupation do E-3.
• A empresa tem operações reais, clientes, receita ou um plano de negócios sólido. Uma empresa que existe apenas no papel para patrocinar o visto não resistirá a escrutínio.
• Governança corporativa adequada: reuniões regulares do conselho, atas de reunião, contas financeiras separadas, declarações fiscais como entidade empresarial.

Riscos e limitações

O autopatrocínio com visto E-3 envolve riscos significativos que não existem numa relação de emprego tradicional.

• Discricionariedade do oficial consular. Não existe regulamentação que permita ou proíba explicitamente o trabalho autônomo com E-3. Oficiais consulares têm ampla autoridade para negar o visto se não estiverem satisfeitos de que o solicitante tem uma oferta de emprego legítima. Um oficial pode aprovar o arranjo enquanto outro pode negá-lo.
• Ausência de decisões precedentes. Diferentemente do H-1B, onde o USCIS emitiu orientações sobre a relação empregador-empregado (incluindo casos envolvendo beneficiários-proprietários), há pouca orientação formal específica sobre autopatrocínio no E-3.
• Piso do salário vigente. A empresa deve pagar ao trabalhador E-3 pelo menos o salário vigente para a ocupação e região, independentemente da receita da empresa. Se a empresa não puder pagar o salário vigente, a LCA será deficiente.
• Carga contínua de conformidade. A empresa deve manter todas as obrigações do empregador durante a vigência do status E-3, incluindo folha de pagamento, retenção de impostos, arquivo de acesso público e atestados da labor condition. O descumprimento pode resultar em penalidades do Departamento do Trabalho.
• Incerteza na renovação. Mesmo que o visto inicial seja aprovado, a renovação não é garantida. Um oficial consular diferente, ou o USCIS (se renovar dentro dos EUA via I-129), pode chegar a uma conclusão diferente sobre a relação empregador-empregado.
• Impacto no caminho para o green card. O trabalho autônomo pode complicar futuras solicitações de green card. O processo de certificação PERM exige que o empregador conduza um recrutamento de boa-fé de trabalhadores americanos, o que é difícil quando o trabalhador estrangeiro também é o proprietário da empresa.

Source: USCIS - E-3 Specialty Occupation Workers — Visão geral do USCIS sobre os requisitos de classificação E-3

Trabalho freelance e prestação de serviços

Trabalhar como freelancer ou prestador de serviços independente não é o mesmo que trabalho autônomo por meio de uma pessoa jurídica. Um trabalhador E-3 está autorizado a trabalhar apenas para o empregador listado na LCA. Trabalhar como freelancer ou prestador independente para outros clientes, sem uma LCA correspondente, não é permitido e constitui emprego não autorizado.

Se a própria empresa do trabalhador E-3 é o empregador na LCA, o trabalhador presta serviços para a empresa. A empresa pode então ter clientes, e o trabalhador pode realizar trabalho que beneficie esses clientes, mas a relação de emprego é entre o trabalhador e a empresa. O trabalhador não contrata independentemente com os clientes.

Alternativas ao trabalho autônomo com E-3

Para cidadãos australianos que desejam abrir uma empresa nos Estados Unidos, outras categorias de visto podem ser mais adequadas que o E-3.

• Visto E-2 Treaty Investor. A Austrália tem um tratado E-2 com os Estados Unidos. O visto E-2 é destinado a indivíduos que investem um montante substancial de capital em uma empresa americana. Diferentemente do E-3, o E-2 não exige specialty occupation nem LCA. O investidor deve dirigir e desenvolver o negócio.
• Visto O-1 Extraordinary Ability. Para indivíduos com habilidade extraordinária em sua área (ciências, artes, educação, negócios ou esportes). O O-1 permite autopetição e não exige uma relação empregador-empregado tradicional da mesma forma.

Cada categoria de visto tem seus próprios requisitos e limitações. Um advogado de imigração pode avaliar qual categoria melhor se encaixa em um plano de negócios e circunstâncias pessoais específicas.

Source: USCIS - E-3 Specialty Occupation Workers from Australia — Página do USCIS sobre classificação E-3 para cidadãos australianos